Conditions FIDIC, Deuxième édition / Litige entre un sous-traitant et l'entrepreneur principal / Application par analogie de la clause 67 à un contrat de sous-traitance / Ingénieur nommé dans le contrat principal mais non dans le sous-contrat / Le défaut de recours à l'ingénieur, comme le prévoit la clause 67, avant l'introduction d'un arbitrage est un motif insuffisant pour écarter la compétence du Tribunal arbitral

'Le présent arbitrage a pour objet un litige au sujet du paiement de travaux de génie civil accomplis par le demandeur en vertu d'un contrat de sous-traitance.

[…]

Aux termes d'un Contrat principal en date du 18 avril 1977, le défendeur, en qualité d'entrepreneur principal, a convenu avec le gouvernement de X, maître de l'ouvrage, d'exécuter et de mener à bien certains travaux de construction (canalisation en mer) pour le projet sus-mentionné […] Le contrat principal contenait les Conditions FIDIC pour contrat (international) de construction électrique et mécanique (1ère éd., mai 1963 ; réimpression de 1975) et, pour des travaux particuliers de génie civil non couverts par celui-ci, les Conditions FIDIC pour marché (international) de travaux de génie civil (2ème éd., juillet 1969 : réimpression en 1973).

Le maître de l'ouvrage a nommé I, de Suisse, comme Ingénieur au titre du Contrat principal.

A la suite de l'acceptation d'une offre soumise par le demandeur le 2 mai 1977, le demandeur et le défendeur ont conclu un contrat de sous-traitance comprenant les documents suivants :

- l'accord de sous-traitance;

- […]

- Les Conditions FIDIC du Contrat, Parties I et II (Génie Civil), conclu entre le défendeur et le Gouvernement de X, pour autant qu'elles soient applicables à l'objet de la présente fourniture ; […]

Pour le Sous-Contrat, le défendeur ne nomma aucun autre ingénieur.

[…]

Motifs de la sentence:

Le Tribunal arbitral a pleinement compétence pour ce qui est de la demande d'arbitrage, y compris les questions relatives à l'indemnité réclamée par le demandeur au titre de la préparation de dessins […]

A cet égard le défendeur ne peut s'appuyer sur le fait que le demandeur n'a pas recouru à l'ingénieur selon la clause 67 des Conditions FIDIC. Ceci plus précisément en considération de ce qui suit :

Il n'est nullement contesté que le défendeur n' a pas désigné d'ingénieur pour le demandeur à l'occasion des relations de sous-traitance existant entre eux. Selon le N° 1(c) de la Partie 1 des Conditions Générales FIDIC, il aurait pu le faire, soit en désignant l'ingénieur dans la Partie 2, soit en faisant connaître l'ingénieur au demandeur du toute autre façon par un écrit distinct. dans les rapports entre les parties aucune de ceux deux possibilités n'a été évoquée.

La clause 67 doit donc être appliquée aux relations entre les parties comme si le défendeur n'avait pas fait choix d'un ingénieur dans ses relations contractuelles avec le sous-traitant. Dans ce contexte, il convient de noter également qu'aux termes du N° 2(c) du sous-contrat il était convenu de ne pas appliquer la clause 67 des Conditions FIDIC à la lettre mais plutôt par analogie à la relation de sous-traitance entre les parties (« pour autant qu'elle soit applicable à l'objet de la présente fourniture »). Malgré l'affirmation du défendeur à ce sujet, on ne peut pas présumer non plus que I - l'ingénieur nommé pour les relations entre le maître de l'ouvrage, X, et le défendeur - remplissait tacitement et automatiquement les fonctions d'ingénieur dans les relations de sous-traitance. Cela n'aurait pas seulement crée pour I un conflit d'intérêts dans ses relations avec le maître de l'ouvrage; cela aurait aussi été ni compatible avec le traitement pratique incontesté de la présentation des factures et de la délivrance de certificats dans les relations de sous-traitance entre les parties. Les travaux de construction exécutés par le demandeur étaient en effet directement certifiés (après approbation par l'ingénieur résidant) non par I mais par la direction locale du défendeur sur le site. En outre la correspondance […], au sujet des demandes d'indemnisation du demandeur, n'a pas été échangée par l'entremise de I mais directement entre les parties.

Par conséquent I (en tant qu'ingénieur pour les relations contractuelles entre X et le défendeur) n'était pas à l'époque ingénieur au sens de la clause 67 des Conditions FIDIC pour les relations de sous-traitance entre les parties.

La disposition sur le transfert des risques, au N° 9 du sous-contrat, n'a pas non plus fait de I un ingénieur dans les relations de sous-traitance entre les parties: le N° 9 ne vise que les risques et obligations encourus par le défendeur en tant qu'entrepreneur vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Ces risques de l'entrepreneur doivent être considérés comme assumés par le sous-traitant (demandeur). Mais en raison de la pratique qui consistait en fait dans la présentation de factures par le demandeur et la procédure de certification mentionnée ci-dessus, le N° 9 ne doit pas être interprété comme « une extension des fonctions de l'ingénieur au titre du Contrat principal ». Bien au contraire, le N° 9 doit être interprété en ce sens qu'un risque contractuel (concernant, en particulier, un retard dans les paiements) devait être transmis au sous-traitant, mais non que le contrat de l'ingénieur, entre X, le maître de l'ouvrage, et l'ingénieur I, qu'il faut distinguer du Contrat principal, devait être étendu de façon à couvrir le demandeur.

Le Tribunal arbitral considère donc que la clause 67 des Conditions FIDIC n'est devenue un élément des relations contractuelles entre les parties qu'avec cette restriction que le défendeur n'a nommé aucun ingénieur vis-à-vis du demandeur. Pour cette raison, la procédure de recours à l'ingénieur avant l'institution de l'instance arbitrale, ainsi que les délais dont elle est assortie, sont sans signification pour ce qui est des relations entre les parties. Pour ces motifs, le défendeur ne saurait fonder l'allégation d'incompétence du Tribunal arbitral sur le non-recours à l'ingénieur I en ce qui concerne sa demande de déduction pour compensation […]'